Entre 1532 y 1763, el virreinato de Nueva Francia (también llamado «Canadá») ejercía jurisdicción en parte de lo que hoy es la provincia de Quebec, instaurando así un orden legal similar al existente en París. Tras su caída y conquista, el Reino británico se comprometió a mantener el sistema legal francés (Costumbres de París) que ya se encontraba enraizado en la sociedad quebequense⁶. Asimismo, se comprometió a respetar la libre práctica de la religión católica en dicho territorio por las mismas razones⁷. No obstante, prontamente se buscó socavar aspectos que identificaban a la población francófona de Quebec, como la religión católica y la tradición del derecho civil, intentando establecer el orden jurídico británico en desmedro de la tradición jurídica de inspiración francesa⁸. En respuesta, se ha argumentado que la población de Quebec rechazó estas políticas mediante una «forma de resistencia pasiva», boicoteando el uso de las cortes británicas y acudiendo a formas privadas de resolución de disputas que se inspiraban en el derecho de tradición francesa (Morel, 1960, p. 53)⁹.

Esta resistencia se desarrolló en un contexto geopolítico favorable para la población francófona. En 1775 las tensiones entre las trece colonias norteamericanas y la Corona británica llevaron a que esta busque asegurar la lealtad de la población de Quebec y evite su apoyo a la revolución independentista de los Estados Unidos. Por ello, se reconoció el ancien droit para la resolución de casos sobre propiedad y derechos civiles (civil rights) en Quebec¹⁰. Con ello se formalizó entonces un espacio en donde convivían oficialmente la normativa del ancien droit y el common law inglés, siendo ello la génesis de lo que hoy se conoce como la jurisdicción mixta o bijurídica en Canadá¹¹.

A fin de consolidar este compromiso, el Parlamento británico emitió la Ley Constitucional de 1791, que dividió la colonia en dos provincias, cada una con sus legislaturas y sus diferentes tradiciones jurídicas, religiosas y lingüísticas (Kennedy, 1930, p. 194). Cada provincia actuaba como una unidad política diferente con autonomías institucionalizadas¹². Con ello se pacificó momentáneamente el gobierno de estas colonias, aunque las tensiones culturales no desaparecieron (Webber, 1994, p. 89).

Una serie de insurrecciones en 1837 desequilibraron las estructuras gubernamentales coloniales. El Parlamento británico encargó al político inglés lord Durham investigar los levantamientos y plantear soluciones; sin embargo, Durham partía de prejuicios bien extendidos en contra de la población francófona en Quebec. Consideraba que esta era ignorante, inactiva, no progresista, además de ser un pueblo sin historia ni literatura (Durham, 1839, p. 112). Antes que encontrar una lucha por principios políticos, Durham afirmó haber encontrado una lucha entre «razas» que se manifestaba en la lucha de dos naciones al interior de un solo Estado. También observó que el derecho aplicado en Quebec era en parte francés e inglés, sin divisiones claras, lo que generaba inseguridad y confusión (Durham, pp. 7, 26 y 44). Para solucionar esta animosidad recomendó la reunificación de las dos provincias y la eliminación gradual de la lengua y la cultura francesa, entre otras medidas. Siguiendo tales recomendaciones, el Parlamento británico emitió la Ley de la Unión de 1840, que decretó la unificación de estas autonomías bajo lo que se denominó la «provincia de Canadỹ³. Así, se creó un solo cuerpo legislativo para las dos regiones y se estableció el uso del inglés como única lengua oficial en dicho Parlamento, aunque se mantuvo el derecho civil para los territorios de lo que hoy es Quebec.

Años después, las élites de Quebec plantearon la existencia de la tradición del derecho civil como una precondición para incorporarse a la emergente confederación canadiense. La promulgación del Código Civil para el Bajo Canadá de 1866 (Civil Code of Lower Canada) permitió que Quebec se afilie a la confederación, diluyendo los temores de que se alteren sus leyes e instituciones jurídicas (Brierley & Macdonald, 1993, p. 6; Young, 1994, p. 177). Se cumple así con una finalidad no solo jurídica, sino también política, al concebir este Código Civil como una defensa del nacionalismo quebequense frente a la posible influencia del common law en Quebec. Más aun, al ser el recipiente de los valores de la sociedad quebequense de la época, fue considerado como una auténtica «constitución social» o «constitución civil» (Brierley & Macdonald, 1993, p. 34).

Desde luego, también existían motivos técnicos que justificaban la codificación de la normativa vigente en Quebec, que era dispersa, estaba en diferentes idiomas y en algunos casos difícil de encontrar. Por ello, se quería organizar la normativa existente y cubrir los vacíos creados por la ausencia de normas en francés (Howes, 1987, p. 529). Al final, este Código fue una síntesis del ancien droit y los elementos impuestos por el derecho inglés, reflejando una mixtura de instituciones y valores. Además, se internalizó

Este Código fue sustituido por el Código Civil de Quebec de 1994, el mismo que se encuentra vigente al momento de escribir estas líneas. Este cuerpo normativo, que consolida la tradición del bilingüismo jurídico, tiene la clásica organización existente en otros códigos civiles. Está dividido en diez libros y regulan aspectos sobre personas, familia, sucesiones, propiedad, obligaciones, hipotecas, medios probatorios, prescripción, Registros públicos y derecho internacional privado. Es por esta razón, por ejemplo, que la responsabilidad civil extracontractual se rige en Quebec por la tradición del derecho civil y no por los torts, característicos del common law.

El Código Civil de 1866, precisamente, precede otro hito importante en la construcción del sistema bijurídico: la Ley de la Norteamérica Británica de 1867, promulgada por el Parlamento británico que creó el dominio federal de Canadá, que incluía buena parte de las provincias que hoy conforman la Federación de Canadá¹⁴. En base a esta norma, Canadá fue adquiriendo su progresiva independencia¹⁵, que se vio finalmente perfeccionada con la llamada «repatriación de la Constitución»¹⁶ y con la dación de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades de 1982. Por ello, la Ley de la Norteamérica Británica de 1867 es considerada su primera (y aún vigente) Constitución.

Cabe resaltar dos aspectos de esta norma que contrastan con la normativa anterior: a) se consolidó el uso del francés e inglés en el Parlamento del Dominio de Canadá; y b) se confirmó que el Parlamento federal tenía la competencia exclusiva sobre el derecho penal, pero que las provincias tenían plena competencia para la regulación del derecho privado y la formalización del matrimonio. Se observa, por consiguiente, la consolidación de los acomodos institucionales que recogen las perspectivas bilingües y bijurídicas diseñadas para garantizar la coexistencia de dos sistemas jurídicos bajo una sola unidad política.

La Corte Suprema de Canadá tiene la particular característica de revisar decisiones de jueces del derecho civil y del common law. Por ello, históricamente ha existido una preocupación por mantener jueces supremos que, además de ser bilingües, tengan también experiencia en la resolución de casos de la tradición del derecho civil. Así, desde su creación en 1875 se reservan asientos para jueces provenientes del civil law¹⁷. Actualmente, tres de los nueve asientos son reservados para jueces provenientes de la Corte de Apelaciones o de la Corte Superior de la provincia de Quebec, o seleccionados entre los abogados de la provincia¹⁸.

En realidad, esta corte fue y es un espacio de tensiones y diálogos entre estas dos tradiciones jurídicas. Así, durante el siglo XIX prevaleció en dicha corte la perspectiva de la «unificación del derecho» en Canadá -que entendía que el common law debía estar vigente en todo su territorio-, oscureciendo la relevancia del derecho civil. Durante dicho periodo, el Código Civil de 1866 fue interpretado de acuerdo con principios del common law¹⁹. Esta tendencia asimilacionista y homogenizadora se contraponía a posturas nacionalistas en Quebec, que abogaban por la protección de la «integridad del derecho civil» y en contra de su desaparición. Solamente a partir de 1920 la Corte Suprema canadiense comenzó a dejar de lado la idea de la «unificación nacional del derecho» y abrazó la especificidad de la tradición del derecho civil, enfatizando que, por ser en sí mismo un sistema, debía ser interpretado en concordancia con sus propias reglas y doctrinas²⁰.

Esta contraposición de posturas ha sido caracterizada como las tensiones entre nociones polijurídicas y monojurídicas sobre el derecho aplicable en Quebec²¹. La tendencia polijurídica fue sostenida por el juez supremo Henri-Elzéar Taschereau (1836-1911), quien consideraba que el Código Civil de 1866 no era la única fuente jurídica en Quebec²². Entendía que la labor judicial podía utilizar una variedad de fuentes como el derecho natural, el derecho civil francés o escocés, el common law y la doctrina comparada. Ello era manifestación de una aproximación hacia lo jurídico que era común en el siglo XIX, en donde la retórica -entendida como el arte de la persuasión y no en su sentido peyorativo- tenía un rol más importante que la aplicación de un sistema unificado de leyes, tendencia que no se asentaría en la mentalidad judicial si no hasta bien entrado el siglo XX (Howes, 1987, p. 550). Como se observa, lo polijurídico quitaba relevancia al derecho civil de Quebec, aunque no lo ignoraba.

Alrededor de la década de 1920, la aproximación polijurídica fue perdiendo presencia en la Corte Suprema. El juez supremo Pierre-Basile Mignault (1854-1945) comenzó a enfatizar la singularidad y jerarquía del derecho civil frente a otras fuentes²³. Temiendo la virtual desaparición de la tradición del derecho civil en Quebec, Mignault se esforzó en resaltar cómo los principios de este sistema brindaban mejores resultados en la práctica jurídica de la provincia. Así, «purificó» el derecho civil de Quebec al mostrar los conflictos entre este y el common law, resaltando el rol de resistencia del Código Civil de Quebec frente a los avances del common law en la provincia (Howes 1987, p. 551).

Actualmente, la Corte Suprema de Canadá es reconocida no solo como la máxima instancia jurisdiccional, sino también como la guardiana de la tradición bijurídica y bilingue de Canadá (L´Heureux-Dubé, 2002, p. 461). Así, desde las prácticas y tendencias asumidas por la Corte Suprema, se consolidó la coexistencia de las dos tradiciones jurídicas: el common law para el derecho público para toda la Federación y el civil law para el derecho privado de Quebec.

No obstante, las fuentes de la tradición del derecho civil tienen que convivir con fuentes provenientes del common law en materia procesal (sistema adversarial), penal (de competencia federal) y en lo que a la estructura de las cortes se refiere (Jukier, 2011, p. 55). Esto último no debe pasarse por alto al analizar el discurso jurídico, ya que la propia organización del sistema de cortes en Quebec está estructurada de manera similar a la de cualquier otra provincia de Canadá, en donde solo el common law es reconocido. Es por ello que se ha hablado de que en Quebec existe un «sistema de justicia civil orientado al common law» (p. 55). Ello ha generado una influencia importante sobre la metodología y redacción de sentencias por parte de los jueces civiles en Quebec, que además de hacer un uso de precedentes judiciales sin que la legislación lo establezca, redactan las sentencias con un «pensamiento discursivo» que contrasta con la sucinta motivación de un típico juez francés (p. 57).

La enseñanza del common law y el derecho civil parten de entendimientos diferentes sobre el rol que debe tener la formación jurídica. La enseñanza del civil law ha sido tradicionalmente universitaria: una labor intelectual, una disciplina académica que brindaba una cultura general y no tanto una preparación práctica (Valcke, 1995, pp. 80-81). Por ello, históricamente incluían cursos de filosofía, historia y teología, entre otros. Se esperaba así que el estudiante adquiriera habilidades analíticas y madurez intelectual. A principios del siglo XIX, las facultades de derecho del civil law se centraban en la enseñanza del derecho privado; y, solo cuando se consolidó la idea del Estado-nación, se generalizaron los cursos de derecho constitucional y administrativo (p. 82). Por último, en la tradición europea continental de enseñanza del derecho, quien postula a un programa de derecho no requiere de un título universitario previo para su admisión a la facultad, porque se entendía que sería en la universidad y en la facultad en donde adquiriría una formación global y no solamente técnica.

En contraste, la enseñanza del common law no tiene sus orígenes en la universidad. La educación del common law se realizaba principalmente mediante la práctica profesional, por lo que era no era extraño ejercer el derecho sin haber llevado cursos universitarios. Es por ello que, durante el siglo XIX, las escuelas de derecho (schools of law) en Norteamérica se enfocaban en entrenar expertos en leyes y en argumentación jurídica, desarrollando planes de estudios solo con cursos netamente jurídicos, sin entrar a tallar en aspectos de cultura general (Valcke, 1995, p. 79). Si bien en el siglo XIX ya existían escuelas de derecho en Norteamérica, no era obligatorio haber cursado estudios universitarios para ejercer la abogacía. Se trataba, pues, de un sistema dual: podían ejercer derecho quienes hubiesen cumplido con los requisitos establecidos de las prácticas profesionales o quienes hubieran acudido a la universidad (Pérez Perdomo, 2018). Este sistema dual dejaría de existir en el siglo XX, cuando se exigió la educación universitaria para poder ejercer el derecho. Pero esta educación jurídica, erigida sobre dichas nociones, proyectaba una mirada técnica del derecho. Ello explica por qué la carrera de Derecho en Norteamérica, con la excepción de Quebec, es considerada de posgrado, ya que la exigencia de un pregrado garantiza cierta cultura general y la escuela de derecho solamente se enfoca en la educación técnica del derecho (Brierley, 1945, p. 30).

En Quebec, hasta 1946, existían dos modalidades de educación jurídica. En la primera, el derecho podía ser aprendido fuera de la universidad. El aprendiz de abogado se instruía en los conceptos del derecho y la práctica profesional en las oficinas de abogados o de notarios. Esta modalidad, llamada clericature (en francés), tenía una duración de tres a cinco años. La segunda modalidad implicaba asistir a la universidad y, luego de tres años de estudios, adquirir el título universitario. Solo a partir de 1947 se estableció, por ley, que para el ejercicio de la abogacía en Quebec se requerían necesariamente estudios universitarios. De esa manera, se pasó a instituir que la educación jurídica sea brindada exclusivamente con base en la enseñanza universitaria (university-type approach).

Pero, a pesar de haberse convertido en una enseñanza de tipo universitaria, durante las dos décadas posteriores a 1946 la educación jurídica estaba dominada por aproximaciones pragmáticas del derecho, en virtud del estilo que imprimían los profesores, en su mayoría abogados, notarios o jueces que se dedicaban también a la enseñanza. Ello determinaba en buena parte los patrones de estudios de quienes acudían a las facultades de Derecho. Así, en las décadas de 1950 y 1960, un estudiante no pasaba tanto tiempo en la biblioteca después de clases, sino que acudía a estudios jurídicos o notarías a empaparse de las labores abogadiles (Weiler, 1982, pp. 2-3)²⁴. Sin embargo, la gradual profesionalización de la enseñanza jurídica fue dejando de lado esta tendencia en favor de aquella que entendía que el derecho era una disciplina intelectual.

A esto coadyuvó que en la década de 1960 la agremiación de abogados de Quebec (Barreau du Québec) dejara de intervenir directamente en el currículo de las facultades de Derecho. Hasta entonces esta institución, integrada por abogados y notarios, podía influir directamente en el plan de estudios de las facultades de Derecho de toda la provincia, enfatizando usualmente cursos de corte pragmático y local, y restringiendo iniciativas académicas, polijurídicas o cosmopolitas. No obstante, una vez que esta institución decidió dejar de interferir en los planes de estudios, se observó un incremento en cursos de corte más académico²⁵.

Desde su fundación en 1848, y siendo una institución anglófona, la Facultad de Derecho de McGill ha impartido cursos de la tradición del derecho civil en inglés. Posteriormente, y no sin vaivenes, se impartieron clases en francés, así como cursos propios del common law. Dada esta historia, es comprensible que actualmente el programa transistémico enfatice lo bilingüe y lo bijurídico. Así, el programa transistémico hunde sus raíces en las propias lecciones institucionales generadas a lo largo de una serie debates. Este proceso de ensayo y error ha estado influenciado esencialmente por las tensiones generadas entre las perspectivas polijurídicas y monojurídicas. Cabe precisar que dentro de la perspectiva polijuíridica se pueden apreciar concepciones más o menos formales o pragmáticas, y más o menos comparatistas o integrativas. Son estas tensiones las que caracterizan e impregnan mucho de lo que inspiró el modelo actual de educación jurídica en McGill.

Con anterioridad a la expedición del Código Civil de Quebec de 1866, las perspectivas polijurídicas enfatizaban cursos en donde se enseñaba la Coutume de Paris, los textos de William Blackstone, las Instituciones de Justiniano, historia del derecho y derecho internacional. En contraste, las tendencias monojurídicas enfatizaban la enseñanza de cursos de derecho privado o derecho comercial, centrándose en la enseñanza del derecho local y dejando de lado perspectivas comparadas o universalistas. Ello respondía también a la cultura jurídica de Quebec, cuya preocupación era la «integridad del derecho civil» frente a la influencia del common law²⁶.

Estas dos tendencias convivían en constante tensión. Esporádicamente, una de ellas dominaba la mentalidad de los profesores de la Facultad de derecho, pero también ocurrió que esta tensión generó la aparición de nociones eclécticas. Por ejemplo, posiciones que desde lo monojurídico abrazaban nociones comparatistas. Este es el caso del decano de la Facultad de Derecho durante 1897-1913, Frederick Parker Walton, quien, proveniente de e influenciado por la educación jurídica europea, privilegiaba la enseñanza del derecho de tipo universitaria²⁷. Entendía, al mismo tiempo, que tal enseñanza debía priorizar el estudio del derecho local, pero sin dejar de lado perspectivas del derecho comparado, disciplina naciente en esa época. Desde la perspectiva de Walton, sin embargo, el abordaje comparatista no tenía por propósito entender principios universales de justicia, sino enriquecer y perfeccionar el derecho local. Así, sin inclinarse totalmente por una visión polijurídica y universalista, Walton habría establecido los cimientos de lo que sería la reflexión predominante en McGill durante el siglo XX, que es la enseñanza del derecho con una fuerte perspectiva comparatista (Macdonald, 1990, p. 244).

Luego de haber expedido únicamente títulos de bachiller en Derecho Civil (Bachelor in Civil Law o BCL), desde la década de 1910 se incluyeron, por un breve periodo, algunos cursos de common law y, además, un programa para obtener un bachillerato en Leyes (Bachelor of Laws o LLB); esto es, el título que acreditaba la enseñanza del common law. Se diseñó el programa teniendo en mente a personas interesadas en los negocios, el periodismo y la actividad pública en general. Este programa tenía limitaciones propias del contexto federativo de Canadá; por ejemplo, los estudiantes del programa no podían ejercer fuera de Quebec por no cumplir con los requisitos establecidos por las agremiaciones de abogados de las provincias regidas por el common law. La intención de estas modificaciones curriculares, así como de la activación de los estudios de maestría y doctorado en la década de 1930, era subrayar el perfil académico de la educación jurídica; es decir, se buscaba enfatizar la «educación jurídica» antes que «educar abogados» (Macdonald, 1990, p. 253).

Estos intentos iban de la mano con los esfuerzos por implementar una educación jurídica universitaria, lo que generaba recelo entre los jueces y abogados profesores, quienes veían amenazadas no solamente sus posiciones en la estructura universitaria, sino también sus propias maneras de entender el derecho. En esa línea, tendencias provenientes del nacionalismo jurídico en Quebec influyeron para que los cursos del common law sean descontinuados. Las nociones sobre la educación profesional y las lealtades hacia la noción de que la Facultad debería educar abogados volvieron dominar en la segunda mitad de la década de 1930 (Macdonald, 1990, p. 269).

Ya en la década de 1960, una serie de cambios sociales y políticos brindaron un contexto más favorable para las nociones políjuridicas y comparatistas. Así, en 1968, luego de una década en donde las perspectivas polijurídicas -con énfasis en el derecho privado, comparatista y bilingüe- se asentaron en la facultad, se planteó la reincorporación de la enseñanza del common law en McGill²⁸. Ello dio inicio a lo que con posterioridad se llamaría el Programa Nacional de McGill. Los espacios generados por el contexto de la «revolución tranquila»²⁹ y la posibilidad de que abogados graduados en Quebec pudieran ejercer en la provincia vecina de Ontario -siempre que pasen los exámenes correspondientes- favorecieron la implementación de este proyecto³⁰.

El Programa Nacional era bilingüe y bijurídico, «secuencial y comparativo» (Morrisette, 2002, p. 19). En este programa los estudiantes entrantes podían elegir entre tres opciones: a) completar un bachillerato en civil law, b) completar el grado de bachiller en common law, o c) completar ambos grados en cuatro años³¹.

Entre 1968-1985, los estudiantes que desearan obtener los dos títulos debían tomar los cursos de uno de los sistemas jurídicos y luego debían llevar algunos cursos básicos del otro sistema jurídico en lo que restaba de sus estudios. Al ingresar a la Facultad, los estudiantes eran divididos de la siguiente manera: un grupo de civil law y uno de common law. En el primer año cada grupo tomaba exclusivamente los cursos básicos de una de las tradiciones jurídicas: contratos, responsabilidad y propiedad. En el segundo año, debían llevar cursos de la otra tradición jurídica. De esta manera, el grupo que había sido expuesto únicamente a la tradición del derecho civil en el primer año tomaba los cursos básicos del common law en el segundo año, y viceversa. En el segundo año de estudios se enfatizaba la aproximación comparatista que se nutría, en parte, de la experiencia que los estudiantes habían adquirido en el primer año (Jutras, 2001, p. 81). Con ello se cumplía una labor intelectual y pragmática al brindar al estudiante la posibilidad de ejercer en todo Canadá, pero también se permitía que los estudiantes asuman contextos transnacionales o internacionales con mayor naturalidad (Dedek & De Mestral, 2009, p. 903).

Aunque esta fórmula brindaba satisfacciones, también generaba «efectos indeseables» (Morrissette, 2002). Los estudiantes que llevaban el common law en el primer año no podían observar «el dinamismo y flexibilidad del derecho civil, enmarcado en estructuras formales como el Código Civil» (p. 19); mientras que los estudiantes expuestos a la tradición del derecho civil percibían que el common law era una «tradición legal caótica y desordenada» (Jutras, 2001, p. 80). De esa manera, se generaban identidades y sentimientos de supremacía basados en el sistema jurídico al que habían sido expuestos originalmente. Los supremacistas del common law criticaban la «pontificación y dogmatismo» del derecho civil, mientras que los supremacistas del derecho civil, criticaban la «casuística e inestabilidad» del common law (Morrissette, 2002, p. 19).

Se contravenía de esta manera el propósito con el que se había creado el Programa, que era generar una conversación estable, un «diálogo humilde» entre «otredades» (Morrissette, 2002, p. 22); o, también, crear un marco para la interacción de estas dos tradiciones jurídicas «sin que pierdan sus cimientos lingüísticos, históricos y culturales» (Jutras, 2001, p. 80). Como se puede percibir, el Programa Nacional parecía estar nutriendo la perspectiva de las «dos soledades» en el contexto de la Facultad de Derecho; dos historias que reconocen su existencia, pero sin entablar un diálogo estable o fructífero. Por ello, en 1985 se implantaron modificaciones para evitar este fenómeno. Así, los cursos del segundo año iban a ser enseñados de forma explícitamente comparativa, tomando en cuenta lo aprendido el primer año.

En 1999 el Programa McGill, llamado informalmente «Programa Transistémico», buscó superar esta situación. Su objetivo fue enfatizar la integración y desalentar perspectivas compartimentadas. La esencia del método transistémico recae en la enseñanza de diversas disciplinas del derecho privado, integrando las visiones del common law canadiense con la perspectiva de la tradición del derecho civil quebequense. Los estudiantes son admitidos a un programa integrado y ya no son divididos en el primer año. A la par, los cursos básicos del derecho privado no se enseñan en virtud de una sola tradición jurídica, sino integrando las aproximaciones del common law y del derecho civil. Así, cada uno de los cursos transistémicos, como obligaciones extracontractuales/torts, obligaciones/contratos o derecho de familia, son enseñados en un mismo salón de clase de manera comparada, integrada y bilingüe. Si bien en la transición hacia el Programa Transistémico se promovió la coenseñanza, con un profesor de cada tradición jurídica, es común ahora que cada profesor tenga conocimiento de ambas tradiciones³².

En suma, el Programa Transistémico es resultado de la interacción de dos aproximaciones de la educación jurídica comparada: una secuencial, en donde se enseña primero una tradición antes de contemplar los elementos de la otra tradición; y una integrada consistente en «introducir ideas, estructuras y principios que pueden ser extraídos tanto del derecho civil y el common law en un campo determinado, antes de explorar las manifestaciones particulares de estas ideas, estructuras y principios en cada tradición jurídica vernácula» (Jutras, 2001, p. 80). En esencia, las visiones comparatistas y polijurídicas se han desarrollado y han ganado impronta en la educación jurídica transistémica, y con ellas un énfasis pedagógico en las categorías generales y de procesos en desmedro de reglas específicas de determinada jurisdicción (Jukier, 2005, p. 792).

El Programa Transistémico ha generado una serie de reflexiones, retos e interrogantes acerca la enseñanza del derecho. Inclusive al interior de esa facultad, existen importantes debates entre los profesores y los estudiantes sobre los alcances y el significado del programa, discusiones álgidas que pueden llevar a la frustración y a un permanente cuestionamiento sobre los alcances del Programa.

Lo subyacente es que los debates sobre la metodología de la enseñanza son, al fin y al cabo, debates sobre la naturaleza del derecho. Kasirer (2002), quien fue profesor en dicha facultad, ha dicho que este Programa es una oportunidad para entender el derecho como una meta intelectual sin concebirlo desde una perspectiva instrumentalizada, «valorando el conocimiento sobre la información» (p. 29). Plantea que el objetivo de la educación jurídica es adquirir cultura y proveer al estudiante de capacidades cosmopolitas antes que multijurisdiccionales. Por ello, afirma que se debe estudiar derecho no para un fin, sino comprendiendo que el estudio del derecho es un fin en sí mismo. La educación jurídica estaría vinculada con la esencia del derecho, la naturaleza del conocimiento legal y el significado de «pensar como abogado», advirtiendo los elementos simbólicos y persuasivos del derecho con una mirada en las «múltiples normatividades» (pp. 29-41).

Kasirer (2003) advierte que la enseñanza en jurisdicciones mixtas tiende a construir una idea coherente de la mixtura de tradiciones jurídicas, lo que no resulta apropiado, ya que el énfasis debe estar en la fluidez e hibridez, en percibir la educación jurídica como un diálogo intercultural en derecho y no en un mero entrenamiento sobre normas de determinada jurisdicción (p. 482)³³. Es por ello que resalta que la educación jurídica debe enfocarse en la dinámica del encuentro de las tradiciones jurídicas, entendiendo la educación jurídica como un «mestizaje» (p. 481). Pensar el derecho como mestizaje implica vincularlo con el pluralismo jurídico, en cuanto acepta la multiplicidad normativa y no solo la descripción de un contexto. Con la utilización del vocablo «mestizaje», Kasirer también busca cuestionar la pretendida pureza y coherencia de los sistemas jurídicos (p. 489). A ello apunta el Programa Transistémico: a no centrarse tanto en los sistemas, sino en la relación entre las tradiciones jurídicas, en las conversaciones. Ello invita también a abrir las puertas a otras tradiciones jurídicas, además de las del common law y el derecho civil; y se pregunta acerca de la posibilidad de incluir a las tradiciones jurídicas de pueblos indígenas.

Otro debate plantea la pregunta acerca de las implicancias del término «trans» en lo transistémico. ¿Se está enfatizando solamente el diálogo entre sistemas o se pretende ir más allá de los sistemas? Esta pregunta se realiza tomando en consideración que el derecho estatal como sistema viene siendo cuestionado severamente, apreciándose cada vez con más interés la noción del derecho sin Estado (non-state law). Por ello es que resulta más beneficioso entender estos sistemas como tradiciones jurídicas (Glenn, 2005, p. 863).

La implementación de este programa también implicó un severo cambio en aspectos institucionales de la Facultad. A nivel de profesores, por ejemplo, se modificaron los criterios de contratación, se incrementó la carga de trabajo de los profesores, y se requirieron habilidades lingüísticas y entrenamiento en una tradición jurídica distinta a la aprendida, así como habilidades para trabajar en grupo y coenseñar cursos. Otra cuestión compleja es la determinación de materiales para los cursos transistémicos, que por su singularidad eran inexistentes, debiendo suplirse con consultas al derecho comparado, siempre buscando el equilibrio entre las coincidencias y las particularidades de cada una de las tradiciones jurídicas (Morrissette, 2002, p. 25).

Tomando en cuenta esta perspectiva, la formación jurídica transistémica permite que los estudiantes planteen otro tipo de preguntas. Aspectos como cuál es el derecho aplicable en determinada situación no son el tipo de interrogantes que se pretende analizar, sino las experiencias y razones que se encuentran detrás de una norma y que buscan regular determinadas conductas. Es por ello que, en el primer año en la Facultad de Derecho, los alumnos llevan el curso de Fundamentos del Derecho (Foundations of Law), donde los estudiantes son expuestos a ideas elementales de teoría del derecho, además de a sus aspectos culturales e históricos. Según Macdonald y MacLean (2005), esto coadyuva a la familiarización con las perspectivas teóricas subyacentes en el Programa Transistémico, como las perspectivas pluralistas, policéntricas, no positivistas e interaccionales (p. 721). En efecto, para los precitados autores, la educación jurídica transistémica consiste en un «proyecto heurístico» en donde se enfatiza lo «policéntrico y lo contingente» de otras tradiciones jurídicas, explorando su autoridad, racionalidad y subjetividad jurídica, y subrayando las prácticas y experiencias relevantes para esa tradición jurídica (p. 746).

Rosalie Jukier (2005), profesora de Contratos en la Facultad de Derecho de McGill, ha escrito sobre la experiencia de la enseñanza transistémica. Confiesa que, para quienes están involucrados en la educación jurídica transistémica, es difícil poder articular una idea precisa sobre el contenido de este método: «Lo sentimos, lo actuamos, lo vivimos, y lo intuimos, pero cuando se trata de describirlo, nos encontramos a menudo sin palabras» (p. 791). No obstante, ha explorado cómo las aspiraciones de la enseñanza transistémica se reflejan en el curso de Contratos.

Ella explica que enseñar Contratos en un ambiente bijurídico requiere la creación de un diálogo entre los distintos elementos de ambas tradiciones, aunque no siempre existe una correspondencia entre los conceptos utilizados en las diferentes tradiciones, por lo que esta labor requiere de mucha creatividad. Jukier presenta sus clases a manera de un diálogo de ida y vuelta entre las dos tradiciones con base en fuentes primarias, «creando en los estudiantes una destreza ausente en el entrenamiento monojurídico» (p. 796).

Por ejemplo, compara cómo jueces del Reino Unido y de Quebec resuelven un conflicto de intereses basado en hechos muy similares, cada uno según sus tradiciones jurídicas³⁴. Los hechos relevantes en ambos casos son los siguientes: en un contrato de alquiler comercial las partes pactaron que durante su vigencia el local bajo alquiler debía mantenerse abierto durante las horas usuales de atención al público. Esta situación terminó siendo financieramente problemática para los arrendatarios, que optaron por mantener cerrado el local durante horas normalmente consideradas de atención al público, incumpliendo la cláusula referida. Así, no estaba en discusión el incumplimiento del contrato, sino si el arrendador podía solicitar el cumplimiento específico de la obligación (specific performance) de mantener abierto el local comercial o si solo podía solicitar la reparación por daños y perjuicios.Jukier explica que los jueces británicos utilizaron una argumentación ortodoxa del common law, en donde el cumplimiento específico de la obligación (remedy of specific performance) es una medida excepcional, aplicable cuando la indemnización no resulta adecuada. Asimismo, resalta que los jueces británicos consideraron que no estaban en capacidad de supervisar el cumplimiento de la obligación de mantener el local abierto en determinadas horas, puesto que la orden de cumplimiento de operar un negocio no es lo suficientemente precisa (p. 805).

De otro lado, Jukier explica que los jueces de la Corte Superior de Quebec no encontraron mayor problema en entender que se trataba de una obligación muy clara y que, por lo tanto, la supervisión de su cumplimiento era muy sencilla. Igualmente, entendieron que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, las partes pudieron haber prevenido tal situación, no pudiendo el arrendatario evadir su obligación. Jukier indica que los jueces de Quebec han afirmado que es el acreedor quien tiene la potestad de elegir el remedio que le parezca conveniente. En contraste, el cumplimiento específico de la obligación en el common law parece ser una opción discrecional de la Corte.

En su opinión, las diferentes posiciones a las que arriban los jueces se explican en virtud de las mentalidades de los sistemas jurídicos. Jukier afirma que el ejemplo propuesto también sirve para analizar el concepto de transplante jurídico. Indica que en Quebec los jueces solían utilizar la lógica (o interpretación) propia del common law británico en este tipo de casos, actitud que fue modificada tras el reclamo de doctrinarios civilistas quebequenses (p. 803). Así también pueden asumirse ciertas figuras del common law británico, como el injunction, sin necesariamente aceptar todas las consecuencias diseñadas por el commmon law. Afirma, además, que el trasplante solo tendrá éxito si el «concepto prestado» puede adaptarse dentro de la mentalidad del sistema legal en cuestión. Así, para Jukier, cuando se «analizan los resultados comparativos en el contexto de las respectivas tradiciones jurídicas, nos hemos movido de una enseñanza comparativa a una enseñanza transistémica» (p. 808). Por ello advierte que la diferencia entre una enseñanza legal monojurídica y el modelo transistémico radica en que, bajo este modelo, los estudiantes aprenden a reconocer los diferentes desarrollos históricos de las tradiciones del common law y del derecho civil.

Shauna Van Praagh (2012), también docente en McGill, ha escrito sobre pedagogía transistémica desde su experiencia en la enseñanza del curso de Responsabilidad Extracontractual/Torts. Utilizando la sentencia del caso Palsgraf v. Long Island Railroad Co. (1928), observa las diferencias entre la responsabilidad civil en el common law y en el derecho civil (p. 245). El referido caso, emitido en 1928 por la Corte de Apelaciones de Nueva York, es enseñado en las escuelas de derecho de Estados Unidos y otras jurisdicciones del common law, usualmente durante el primer año, porque captura varios elementos de la responsabilidad civil extracontractual. A partir de este caso, Van Praagh (2012) explora el contraste entre la aproximación del juez Benjamin N. Cardozo, que escribió la opinión de la mayoría, y la del voto discordante del juez William S. Andrews.

Sin pretender hacer un resumen sustancioso del caso, es posible señalar los hechos que lo configuran y sobre los que se le analiza desde una mirada transistémica. Helen Palsgraf era una pasajera esperando abordar un tren. A varios metros de ella, en el andén opuesto, unos pasajeros trataban de subir sus paquetes y abordar un vagón ya en movimiento. Sin saber que tales paquetes contenían pirotécnicos, dos trabajadores de la compañía de trenes ayudaban a estos pasajeros a abordar el tren. En estas circunstancias uno de los paquetes cayó, originando una explosión que provocó que una balanza, ubicada en el andén de enfrente, hiriera a Helen Palsgraf. Por tal motivo, ella demandó a la compañía de trenes por negligencia, solicitando que se le compense por los daños sufridos. En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Nueva York rechazó la demanda.

Van Praagh estructura su artículo identificando tres maneras diferentes de aproximarse a la sentencia del caso Palsgraf: a) diferencias sustantivas, b) de estilo de argumentación y c) de estilo de enseñanza de los jueces.

Sobre el punto a), Van Praagh explica que el voto del juez Cardozo se sustentó en una aproximación plenamente inidentificable con la doctrina del common law, mientras que el juez Andrews habría sustentado su posición en una aproximación que sustantivamente resuena con el derecho civil. La diferencia esencial entre estas perspectivas radica en cómo se configura el deber de protección. Para el juez Cardozo la compañía ferroviaria no podía ser responsabilizada porque no tenía un deber específico de protección para con Palsgraf. Por ello, al no existir deber específico, Cardozo no analiza la causalidad de los hechos y el daño producido³⁵. En sentido contrario, el juez Andrews propuso que existe un deber general de no causar daño a otro y, en caso ello ocurra, la persona que lo ocasionó será responsable. Así, configuró la responsabilidad civil de manera muy similar a la manera en que usualmente se establece en la tradición del derecho civil, rechazando implícitamente la mirada de los torts³⁶. Para Van Praagh la decisión del juez Andrews daría la impresión de ser una aplicación de una normativa muy similar a los artículos pertinentes del Código Civil de Quebec.

Sobre el punto b), Van Praagh afirma, respecto a la forma y el método utilizado, que el juez Andrews utiliza una aproximación inductiva, incluyendo elementos hipotéticos, imágenes e ilustraciones, que son características propias del juez del common law. En contraste, el juez Cardozo utiliza un estilo argumentativo deductivo propio del juez del civil law. Primero redacta los hechos del caso y, antes de justificar su opinión, establece su conclusión como si fuese un principio. La historia y los hechos no son lo central, sino el principio que debe ser identificado y aplicado.

Sobre el punto c), Van Praagh explora los estilos pedagógicos y potencialidades educativas de las decisiones de estos jueces. Entiende que estos votos representan un ejemplo ideal de los roles que los jueces tienen en cada una de las tradiciones, de cómo persuaden y justifican sus decisiones. Imaginando la opinión de cada uno de los jueces como un «momento pedagógico», Van Praagh afirma que la confianza con la que escribe el juez Cardozo evoca al doctrinario del derecho civil, por cuanto ofrece un análisis jurídico como si fuese una fuente oficial derecho. La «transparencia» del juez Andrews, en contraste, sería una característica de la enseñanza del método del caso: «el método que deja en cada uno de nosotros la carga de aprender a entrelazar hechos, principios y política» (Van Praagh, 2012, p. 259).

De esta manera, Van Praagh (2012) afirma que el caso Palsgraf permite observar el contraste de la responsabilidad civil en el common law y el derecho civil, así como las diferencias de estilos y metodologías utilizadas por jueces de ambas tradiciones jurídicas. Sin embargo, advierte que esta comparación no debe resultar en una «trampa comparativa de elección y conflicto» (p. 254). Y es que, en su experiencia docente, luego de analizar el caso, los estudiantes se sienten condicionados a preferir a uno u otro juez o a elegir una u otra tradición jurídica. Precisamente ante esta situación, afirma que encontrar manifestaciones de ambas tradiciones jurídicas en una sentencia tan importante como Palsgraf ayuda a evitar caer en la referida trampa y apunta, en cambio, a que se debe pensar en la comparación como coexistencia (p. 254). Con ello desea expresar que en vez centrarse en elegir entre supuestas tradiciones en conflicto, la visión transistémica apunta a reconocer que las tradiciones jurídicas están siempre entremezcladas.

Por aquellas razones, este particular enfoque sobre la sentencia del caso Paslgraf es una lección propia del método transistémico, en donde se puede ver cómo las tradiciones jurídicas confluyen y se entremezclan: «Se aferran a sus características y énfasis particulares, al mismo tiempo que colisionan constante y frecuentemente, llegan a resultados similares» (Van Praagh, 2012 p. 254). Advierte, por ello, que para el o la profesora del método transistémico resulta engañoso dibujar una línea divisoria clara entre ambas tradiciones. El mensaje prevalente en el artículo de Van Praagh es que, desde el método transistémico, la aproximación al derecho parece ser más holística y menos centrada en una visión mecánica del derecho.